FUNÇÕES E PRERROGATIVAS ESPECÍFICAS DO SISTEMA CFO/CROs
A regulamentação da Odontologia em nosso país[1] – segundo a profa Cristiana Leite Carvalho[2] – pode ser dividida em três fases:
- 1ª fase: atinge o período colonial e a Primeira República, em que a regulamentação profissional adotada no Brasil era aquela definida pela Coroa Portuguesa. Essa fase vai até o Período Imperial.
- 2ª fase: teve início na década de 1930, quando foi estabelecido o sistema de credenciamento adquirido pelo treinamento formal e pela obrigatoriedade de registro no Departamento Nacional de Saúde Pública.
- 3ª fase: Concretizada na década de 1960, quando foram juridicamente instituídos o Conselhos Federal e Conselhos Regionais de Odontologia, na forma de Autarquia Federal.
Na verdade, desde 1950 já havia um movimento dos Cirurgiões Dentistas para obter maior controle sobre sua própria atividade profissional. E o Estado Nacional através do Poder Legislativo, então, estabeleceu poderes que foram promulgados pelo Poder Executivo. E fizeram restar delegada à própria classe odontológica – com base em um sistema de Autarquia Federal com representações Regionais – a garantia de monopólio na fiscalização profissional.
Passou o Sistema CFO/CROs a exercer as seguintes funções e atividades:
- Cartorial: Registrando diplomas, títulos de especialidades, inscrições, transferências de profissionais e empresas prestadoras de assistência odontológica entre Conselhos Regionais. Mantendo cadastros destas pessoas físicas e jurídicas.
- Educativa e Preventiva: Elaborando pareceres e consultas referentes a prática odontológica; publicando manuais e impressos. Realizando conferências e encontros para discussão e esclarecimento da categoria.
- Fiscalizadora: Fiscalizando as instituições e profissionais que prestam assistência odontológica. Objetivando o justo exercício científico e ético destas atividades.
- Judicante: Recebendo, apurando e julgando denuncias de má conduta profissional.
Todas estas atividades regidas pelo Código de Ética Odontológica, além de resoluções e normas publicadas pelo CFO e representações regionais. Prerrogativas que na prática, desaguaram na autogestão dos problemas de registro, demandas de esclarecimento profissional, fiscalização e atividade judicante de todo exercício profissional denunciado.
Ações estabelecidas e desenvolvidas dentro de parâmetros muito bem específicos.
As primeiras referências ao termo “Entidades Autárquicas” na Doutrina Jurídica no Brasil são datadas de 1861. Quando o Estado Nacional procedeu à instituição da Caixa Econômica Federal. Antes mesmo de existir qualquer sólida previsão legal e/ou de firme Conceituação Doutrinária.
Obediente ao Princípio teórico de que as partes de um todo têm que se submeter à dinâmica geral. Ratificando a Supremacia do Interesse Coletivo. E o primado do interesse público em contraposição ao interesse individual. Estabelecendo a prevalência do bem comum frente a bens individuais. Um conceito q2ue angariou muita respeitabilidade e venerabilidade. E que remonta a compreensão que alcança o filósofo Aristóteles.
“São entes autônomos, mas não são autonomias”. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (2002, p.325). Porque toda Autarquia, embora sem autonomia política (frente às demais organizações republicanas), sempre é identificada com o Estado. É uma entidade estatal.
A União, os Estados, e os Municípios são organizações republicanas com Autonomias. E com poder de criar o próprio Direito dentro de um âmbito de ação fixado pela Constituição Federal. São autonomias adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam: Municípios vinculados aos Estados-membros; e estes com a União.
Ou seja, enquanto o conceito de Autonomia é precipuamente político, o de Autarquia é meramente administrativo.
Informa-nos o Dicionário Houaiss acerca do vocábulo AUTARQUIA:
1 Rubrica: política.
forma de governo em que um indivíduo ou grupo tem poder absoluto sobre a nação; autocracia
1.1 Rubrica: política.
país, estado etc. em que impera essa forma de governo
2 Rubrica: política.
governo de um estado, província, região etc. conduzido por seus próprios cidadãos
3 Rubrica: economia, política.
regime econômico de um Estado que visa à auto-suficiência e à autonomia, criando uma economia fechada para evitar ao máximo a dependência em relação a outros países; autarcia
4 Rubrica: economia, termo jurídico. Regionalismo: Brasil.
entidade de direito público, com autonomia econômica, técnica e administrativa, embora fiscalizada e tutelada pelo Estado, o qual eventualmente lhe fornece recursos, e constitui órgão auxiliar de seus serviços
5 Rubrica: filosofia.
m.q. autarcia (‘independência em relação ao estrangeiro’)
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qualquer indivíduo, grupo, sociedade ou instituição auto-suficiente, autônoma; autarcia
Palavra derivada do grego “autos- arkle” significa autonomia. Levado para a linguagem jurídica, necessariamente do Direito Administrativo, fica definida como entidade administrativa que detém autonomia. Criada por meio de lei específica e possuindo personalidade jurídica de direito público interno. Com atribuições estatais e com patrimônio próprio.
Uma autarquia é uma forma de descentralizar o serviço que foi subtraído da administração centralizada. Passando este organismo público a ser parte integrante da Administração Pública Indireta.
Conceitua-se autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.
A CF/88 em seu art.37 se refere a autarquias como sendo de administração indireta do estado. Foi o legislador federal quem assim definiu essa relação. Porém, em nenhum momento chegou a taxativamente afirmar que elas integram a administração indireta. Logo, somente através de interpretação sistemática e lógica dos textos constitucionais que se pode inferir esta relação jurídica pela qual as autarquias se inserem dentro do sistema administrativo descentralizado do Estado.
O fundamento de Administração Indireta está assentado no instituto da descentralização. Na distribuição de competências de uma, para outra, pessoa jurídica. Uma descentralização administrativa feita por natureza de serviço.
No caso da Odontologia ficou atribuída a titularidade de execução da fiscalização ética do exercício profissional ao Sistema CFO/CROs. Uma entidade autárquica federal. Integrante da Administração Indireta. Legalmente vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social (Decreto 68.704/71).
Existem características comuns a todas as entidades da Administração Indireta, quais sejam:
- Personalidade jurídica – para que possam desenvolver suas atividades. Consequentemente podem adquirir direitos e assumir obrigações por conta própria, não necessitando, para tanto, das pessoas políticas.
- Patrimônio próprio – em função da característica anterior, as entidades possuem patrimônio próprio, distinto das pessoas políticas.
- Vinculação a órgãos da Administração Direta – as entidades da Administração Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta, com o objetivo principal de possibilitar:
- A verificação de seus resultados,
- A harmonização de suas atividades políticas com a programação do Governo,
- A eficiência de sua gestão e
- A manutenção de sua autonomia financeira, operacional e financeira, através dos meios de controle estabelecido em Lei.
Agências Executivas
Agência Executiva é uma qualificação dada às autarquias ou fundações públicas, que exercem atividades de competência exclusiva do Estado com maior autonomia gerencial e financeira.
A denominação ou qualificação de uma instituição em Agência Executiva, visa a implementação de um modelo de administração gerencial, caracterizado por decisões e ações orientadas para resultados. Tendo como foco as demandas da sociedade; baseadas no planejamento permanente. E execução de forma descentralizada e transparente.
Existem grandes vantagens no modelo Agências Executivas. Todavia decorrem da condição de posicionar a entidade aderente no centro das inovações em matéria de gestão. E, como tal, tornando-a objeto do reconhecimento de seus méritos pela sociedade e pelo Governo. Reforçando os argumentos que visam facilitar o trabalho do gestor público. E recompensar mais adequadamente o servidor.
Leonardo José Carneiro da Cunha (2008, p. 15) disserta acerca da conceituação das Autarquias frente ao aos entes autônomos (União, Estados e Municípios) como espécies menores do gênero maior Fazenda Pública. Vejamos o que diz o renomado autor:
“Na verdade, a expressão Fazenda Pública representa a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público. No processo em que haja a presença de uma pessoa jurídica de direito público, esta pode ser designada, genericamente, de Fazenda Pública.[…]
A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira”[3]
O Decreto Lei 200/1967, em seu art. 5º, I, assim definiu (e ainda define; posto vigente) Autarquia:
“Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, receita e patrimônio próprios, para executar atividades típicas da administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
Seguindo esta estrita definição legal, temos que Autarquia:
- É Serviço Autônomo da Administração Pública.
- Criado por Lei.
- Com Personalidade Jurídica (de Direito Público Interno).
- Dotada de Patrimônio e Receita própria.
- Executa atividades típicas da Administração Pública.
- Requerem para seu melhor funcionamento:
- Gestão Administrativa Descentralizada.
- Gestão Financeira Descentralizada.
Inconfundível, portanto é autonomia com Autarquia. Enquanto que uma autonomia é o próprio Estado, Autarquia é apenas uma pessoa jurídica criada pelo Estado.
Autonomia é figura de conotação política. Indicativa de autorização legal para criar e alterar as formas internas e externas de sua própria administração. E estabelecer sua organização jurídica. Trata-se, com efeito, de uma parcela deliberativa e decisória do próprio Estado.
Autarquias é figura de conotação administrativa. Não podem criar e alterar as formas externas de sua própria administração. Embora realizem atividades administrativas típicas de Estado de maneira descentralizada e autônoma.
Essa necessidade de adaptação – dos meios aos fins – é que justifica a criação de Autarquias, com estrutura adequada à prestação de determinados serviços públicos especializados. E que para tanto, assumem as mais variadas formas. E regem-se por estatutos peculiares à sua destinação.
Em verdade, esta capacidade de autodeterminação e autogerenciamento meramente administrativo – das Autarquias – pode incluir diferenças acentuadas das pessoas jurídicas públicas. E em algumas situações até permitir a possibilidade de eleição seus próprios representantes, como no caso das Autarquias profissionais. Amparadas em previsão legal para tanto. Embora sempre sujeitas ao controle da entidade estatal a que legalmente se vinculam.
As Autarquias profissionais são autarquias institucionais/regionais. Nascem como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desincumbirem de tarefas as quais a lei as destinou. E correspondem a desmembramentos geográficos normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política administrativa, permitindo-lhes uma certa liberdade de ação. Têm funções privativas, conferidas pelo Estado, e tampouco configuram autonomias. Tratam-se de instâncias regionais de autarquia federal.
Autarquias podem se diversificar das repartições públicas que lhe deram surgimento (Ministério do Trabalho e Previdência Social; no caso do CFO) para adaptar-se às exigências específicas dos serviços que lhe são cometidos. Tratando-se de mero desmembramento administrativo do Poder Público. E limitando-se, por isso, a perseguir os objetivos que lhes foram impostos.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2002, p.327):
“Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico”.
O que há é mera vinculação à entidade-matriz. Que exerce um controle legal expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico. Apenas com possibilidade de controle com relação à:
- Probidade administrativa em geral e
- Consecução dos fins colimados.
Destaca-se esta característica única e marcante das Autarquias, que pode ser expressa na ausência de qualquer controle hierárquico. Regendo-se por Resoluções, Decisões e Portarias exaradas – de seus próprios coletivos de direção – para consecução de sua função finalística específica.
Autarquia administra-se a si própria. Seguindo a lei que a instituiu. E demais Leis pertinentes ao seu funcionamento; advindas de esfera Federal, Estadual e Municipal.
As Autarquias brasileiras nascem com definidos deveres e privilégios necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição. Outorgados por lei especial. Além das prerrogativas administrativas usuais da entidade estatal que a instituiu. Auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública.
Uma Autarquia é a forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão, à Autarquia só deve ser outorgado serviço público típico.
É por isso que Carvalho Filho afirma (2007, p. 424):
“o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil”.
Nesse diapasão, Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, outorgada pelo Estado, com função pública própria e típica. Titular de direitos e obrigações distintos daqueles pertencentes ao ente governamental que a instituiu.
A Autarquia integra o organismo estatal. Os privilégios administrativos do Estado se transmitem natural e institucionalmente às Autarquias. E cabe ressaltar que a personalidade da Autarquia, por ser de Direito Público, nasce com a lei que a institui, independentemente de registro.
A Doutrina Moderna é concorde no assinalar as características das Entidades Autárquicas, ou seja:
- A sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público,
- Patrimônio próprio,
- Capacidade de autoadministração.
- Sob controle estatal, tanto da Probidade Administrativa, quanto do desempenho e resultados de suas atribuições públicas específicas.
E sem a conjunção desses elementos não há Autarquia.
Uma Autarquia traz intimamente gravada – para a consecução de seus fins – uma parcela do poder estatal que lhe deu vida; como pessoa jurídica de Direito Público Interno. Não age por delegação. Age por direito próprio. E com Autoridade Pública na justa medida da parcela de direito que lhe foi outorgado pela Lei que a criou.
E o Sistema CFO/CROs (em seu conjunto) foi instituído como Autarquia Federal; pela Lei 4.324/1964. Vinte e quatro anos ANTES da promulgação da atual Constituição (CF de 1988). E regulamentado pelo DECRETO 68.704 DE 03/06/1971.
Todavia, também o Sistema Autárquico CFO/CROs passou a ter novas circunscrições e parâmetros normativos com o advento da Constituição Federal de 1988. Afinal, reza o Capítulo VII – Da Administração Pública; na Seção I – Disposições Gerais, e na Seção II – Dos Servidores Públicos (EC no 18/98), as normativas que regem tanto a Administração Pública Direta quanto Indireta.
Abaixo ressaltamos com grifos e comentários as novas implicações introduzidas pela nova Constituição Federal – acerca da administração pública indireta – e que recaem sobre o Sistema CFO/CROs:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC 19/1998).
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Ou seja, a investidura no cargo de conselheiro depende da forma prevista na lei 4.324/64 e regulamentada pelo decreto 68.704/71. E o emprego de funcionários de aprovação prévia em concurso público.
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Ou seja, os percentuais para ocupação de funções de confiança devem respeitar os percentuais mínimos estabelecidos por lei.
VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Importante subsídio jurídico para as situações de emergência
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4o do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;
Ou seja, uma lei específica poderá e deverá instituir os futuros subsídios aos conselheiros eleitos.
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o, I;
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
- a) a de dois cargos de professor;
- b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
- c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
XVIII – a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
- 1o A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
- 2o A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
- 3o A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
- 4o Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
- 5o A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
- 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
- 7o A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.
- 8o A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
- 9o O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
- 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
- 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
- 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (EC no 19/98)
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (EC no 19/98)
- 1o A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II – os requisitos para a investidura;
III – as peculiaridades dos cargos.
- 2o A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
- 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
- 4o O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
Este parágrafo quarto é inequívoco ao estabelecer que os detentores de mandato eletivo serão remunerados por subsídio em parcela única. (NÃO SE TRATA DE MANDATO CLASSISTA, MAS SERVE COMO ORIENTAÇÃO PARA POSSÍVEL FUTURA NORMATIZAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DOS MANDATOS CLASSISTAS)
- 5o Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
- 6o Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
- 7o Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
- 8o A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá serfixada nos termos do § 4o.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (EC no 3/93, EC no 20/98, EC no 41/2003 e EC no 47/2005)
- 1o Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3o e 17:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
- a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
- b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
- 2o Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
- 3o Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
- 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
- 5o Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1o, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
- 6o Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
- 7o Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:
I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.
- 8o É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
- 9o O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.
- 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
- 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.
- 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
- 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
- 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
- 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
- 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
- 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3o serão devidamente atualizados, na forma da lei.
- 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
- 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1o, III, “a”, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1o, II.
- 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3o, X.
- 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (EC no 19/98)
- 1o O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
- 2o Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
- 3o Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
- 4o Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Fatos jurídicos de primeiríssima grandeza na vida nacional e que também impactaram no sistema autárquico. E que introduzem toda uma nova realidade:
O Sistema CFO/CROs – inicialmente desmembrado do Ministério do Trabalho – permanece tendo por finalidade a supervisão da ética profissional em toda a República, cabendo-nos zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente.
Em que pese desde o início sempre ter prevalecido somente uma muito bem demarcada fiscalização do exercício profissional acerca do respeito aos aspectos técnicos-científicos, bem como de relacionamento classista, desde seus primórdios sempre se tratou de uma Autarquia desmembrada do Ministério do Trabalho. Permanecendo a este Ministério vinculado. O que sempre guardou em sua prerrogativa além da fiscalização ético científica do exercício profissional também aspectos fiscalizatórios acerca do respeito às leis trabalhistas.
Obrigações institucionais que – na vida prática – se ampara em receita e bens próprios. Além de um corpo de funcionários públicos. Selecionado para desenvolver as necessárias atividades administrativas.
Uma instituição nascida logo nos primeiros momentos do período histórico que ficou conhecido como Regime Militar. Tendo vivido quatro anos sob a Constituição de 1946 (1964 a 1967). Outros 20 anos sob a Constituição de 1967 (1968 a 1988). E outros 27 anos sob a Constituição de 1988.
Nascido em 1964 (e regulamentado em 1971), o Sistema CFO/CROs foi pensado, elaborado e gestado sob as luzes, ideais e princípios do pós Segunda Guerra Mundial. E da Constituição 1946. Amparando-se na experiência dos médicos que já haviam estabelecido o CFM em 1957, e o regulamentado em 1958.
Ambos, inicialmente plasmados por valores e ideais cristalizados em figuras históricas emblemáticas como Winston Churchill, Charles De Gaulle, Franklin Delano Roosevelt e Harry S. Truman no plano internacional; e Getúlio Vargas e Juscelino Kubitschek de Oliveira, em plano nacional.
Personalidades públicas que – em seus tempos – encarnavam os elevados ideais que deveriam reger a vida social e comunitária da humanidade. Assim, não sem coerência histórico-social, tanto a Lei No. 3.268 de 30.09.1957 que estabelece o CFM, quanto a Lei 4.324/64 que instituiu o Sistema CFO/CROs rezam:
ART.6 – O mandato dos membros do Conselho Federal de Medicina será meramente honorífico e durará 5 (cinco) anos.
ART.5 – O mandato dos membros do Conselho Federal de Odontologia será meramente honorífico, exigida como requisito para eleição a qualidade de cirurgião-dentista devidamente legalizado.
Honorífico. Adjetivo que designa:
- Merecedor de honra; que é digno de respeito; desenvolvido para conceder honra; homenagem. Diz-se do que ou de quem é honroso; que é digno ou distinto; que atribui honra.
- Que confere consideração, respeito, independente de qualquer vantagem material ou poder real. Que se destina a prestar honra, homenagem.
Artigo 5º da lei 4.324/64, uma cópia implementada do art. 6º da Lei que institui o CFM, e que foi redigido com o intuito de orientar a conduta de toda uma classe profissional também liberal e autônoma. Por isso mesmo extremamente competitiva entre seus pares. E que se amparou tanto no comportamento da classe médica, quanto na particularidade dos vocábulos “independente de qualquer vantagem material” … para estabelecer um rebaixado entendimento em ciências jurídicas desde o início.
Tendo tal rebaixado entendimento sido sustentado pela superintendência e procuradoria jurídica tanto do CFM quanto do CFO. E assim instituindo modelo para todos os demais conselhos profissionais que surgiram posteriormente. E perpetuando esta esta excrecência de Mandato Eletivo completamente desvinculado de qualquer remuneração pecuniária (ganho material). Tendo sido compreendido o vocábulo “independente” como ”completamente desvinculado” de qualquer ganho material.
E curiosamente até mesmo a natural instituição de regular remuneração por trabalho efetivamente prestado entendido como “vantagem”. E não como direito trabalhista inalienável. Inexistindo qualquer correspondência entre um regime de trabalho legalmente estabelecido, e qualquer regime remuneratório.
Entendimentos classistas completamente rebaixados. De que o mandato honorífico só poderia ser exercido destituído de qualquer remuneração laboral. Compreensão incapaz de subsistir frente às novas orientações constitucionais de 1988. Que estabelece a existência dos necessários provimentos legais de remuneração pelo trabalho efetivamente realizado. Mas cujos limites de compreensão – quer nos parecer – aparentemente ainda restam esfumados pela tradição classista de respeito aos Princípios históricos sociais e morais do corpo normativo constitucional de 1946 que lhe gestaram.
Pois – depois de eleitos – e sem qualquer remuneração pela atividade governamental desenvolvida em prol da sociedade, todo Conselheiro já sufragado vê-se obrigado a honorificamente financiar (com a disponibilidade de seu tempo para atividade profissional de subsistência pessoal), o funcionamento de uma Autarquia Pública. E que a cada ano exige mais e mais de seu tempo laboral e dedicação profissional.
Dirigentes eleitos que – por incumbência de entendimento legal (que nos parece muito pouco adequado) – ficaram forçados até a promoverem o adiantamento de custeio das necessárias despesas de funcionamento do Sistema CFO/CROs (deslocamentos, diárias de hotéis, refeições, etc), para só ulterior reembolso. Através de mecanismos de diárias e/ou reembolsos outros.
Promovendo assim a submissão cotidiana dos processos públicos à disponibilidade econômico-financeira de indivíduos remunerados única e exclusivamente por fontes advindas do poder privado. Acarretando na total subordinação dos interesses de Estado, às disponibilidades e/ou interesses privados.
Em verdade, conduzimos e somos conduzidos por uma Autarquia desmembrada do Ministério do Trabalho em total afronta às normativas do próprio Ministério do Trabalho (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho ou do Regime Estatutário). Também em transgressão normativo-legal e constitucional, a partir de 1988.
CLT – Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu para a Administração Pública o Regime Jurídico Único, estabelecendo sua adoção pela administração direta, pelas autarquias e fundações, extinguindo a possibilidade do ingresso em outro regime jurídico, que não fosse o estatutário, universalizando esse modelo de regime.
Mas em 22 de fevereiro de 2000, a Lei nº 9.962 disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, como uma medida fundamental para reorganizar as estruturas da administração pública, com ênfase para uma administração gerencial, baseada na eficiência do serviço público.
Ou seja, marchas e contra marchas normativas superiores passaram a estabelecer o samba do crioulo doido. Dançado por nossos dirigentes. E tendo chegado ao descabimento da Operação Tiradentes no ano de 2016.
A preocupação maior sempre recaindo sobre o volume de funcionários da Autarquia. E nossos dirigentes sempre relegados ao segundo plano. Mesmo sendo eles os representantes maiores de todo este edifício classista.
Sim. Por que os valores de Jetons (destinados a remunerarem as participações em reuniões de colegiados) sempre se nivelaram pelo valor de jetons pagos pela Entidade Estatal que lhe deu vida. Ou seja, o Ministério do Trabalho.
Sem que ao longo dos 50 anos do Sistema CFO/CROs tal equívoco jamais tivesse sido corrigido. Estando até os dias de hoje, os valores de jetons fixados em patamar destinado a suplementar complementação de proventos de servidor público; já governamental remunerado.
Mas completamente insuficientes, no entanto, para minimamente remunerar condignamente indivíduos obrigados a sustentar a si mesmos e suas famílias. Todos advindos da iniciativa privada. E que se afastam de suas atividades profissionais de sobrevivência – posto incumbidos por eleição e determinação legal – para administrar uma Autarquia Federal.
Em que pese o argumento de que o fazem por opção (afinal candidatam-se por vontade própria) esta argumentação nos parece completamente imprópria e impertinente. Posto por princípio legal, nossa Autarquia sempre demandará que alguns de seus integrantes acorram aos postos de direção. E as questões de sobrevivência destes indivíduos que compõem o Plenário Diretivo (e que sempre terá que ser composto) jamais poder ser empecilho a qualquer efetiva participação de profissional inscrito.
E assim – objetiva e concretamente – cerceando o pleno funcionamento de uma Autarquia Federal (Entidade Pública). Desmembrada do Ministério do Trabalho. Submetendo uma Entidade Autárquica à disponibilidade de condição financeira pessoal dos Conselheiros há serem eleitos. E os inscritos eleitos à condição de trabalhadores com obrigações instituídas por Lei, Decretos, Regimentos e resoluções. Mas sem efetiva espécie remuneratória.
Trata-se de Princípio moral e histórico-social introduzido sob as luzes da Constituição promulgada no pós segunda guerra mundial (1946). Mas que à Luz da Constituição de 1988 – de forma objetiva e concreta – subverte os novos princípios constitucionais. Submetendo o exercício do Poder Público às disponibilidades do Poder Privado. E subjugando o trabalho dos dirigentes eleitos.
Uma Autarquia ligada ao Ministério do Trabalho, ressaltamos. E que por normatizações legais de 1964 – jamais recepcionadas pela CF88 – obriga as lideranças da odontologia a trabalharem em (virtual ou real) situação de total hipossuficiência pessoal. Posto – depois necessária eleição; prevista em Lei – encontrarem-se forçados a atender as necessidades de uma Autarquia Pública com suas jornadas de trabalho cotidianas no CFO.
Em palavras diretas: A Recepção Constitucional da Lei 4.324-1964 à Luz da CF de 1988, jamais se realizou. Não tendo o STF se debruçado – nem deitado analises – sobre a pertinência legal do desenvolvimento de atividade administrativa governamental típica (cuja omissão é passível de afastamento punitivo do dirigente) sendo realizada por indivíduos sem regular remuneração governamental. Providos exclusivamente pela iniciativa privada em suas necessidades de remuneração laboral.
E assim – por impossibilidade física de dupla jornada de tralho – concretamente impedidos de auferirem qualquer remuneração pessoal condigna por sua jornada profissional na Autarquia. Direito Individual inalienável. E destinado à sobrevivência individual e familiar.
Podendo contar apenas com Jetons completamente insuficientes para cobrir quaisquer despesas pessoais mensais de manutenção. E ainda atender despesas de locomoção e de diárias; só posteriormente reembolsadas.
Embora fosse o CFO de existência bem anterior à CF 1988, a Superintendência e a Procuradoria do CFO, jamais e em tempo algum, requereu ao STF uma ADIn com finalidade de Recepção Constitucional do texto da Lei 4.324/1964. Jamais instruiu ou propôs qualquer ação destinada a evidenciar e esclarecer à Colenda Corte da existência de tais despropósitos normativos; ainda completamente vigentes. Em total arrepio Constitucional.
Afinal, na sistemática legal e administrativa brasileira vigente, o Estado Nacional outorga ao Sistema Autárquico CFO-CROs a competência exclusiva de supervisão da ética profissional. Restando evidentemente também compreendidas as atividades de disciplina, de fiscalização, de ordenamento profissional. E uma necessária estruturação institucional em Comissões e Representações muitas – atividades naturais e orgânicas da autarquia. Funções e cargos – objetiva e concretamente – desenvolvidos por integrantes da própria Classe Odontológica. Em função exclusivamente honorífica. Destituída de remuneração condigna.
Seja como for, pelo bem ou pelo mal, fez o Destino trazer os Princípios e Ideais das Constituições de 1937 e 1946 – inscritos na Lei 4.324/64 – ultrapassar o Regime Militar e a Constituição de 1967. Alcançando os dias atuais. E uma fatídica Operação Tiradentes, no ano de 2016.
Situação de conflito classista em que diferentes visões jurídicas doutrinárias levaram ao despropósito de denúncias caluniosas proporcionarem a prisão temporária por 10 (dez) dias do ocupante da presidência do CFO. Arrolado em questões de pagamentos de diárias, jetons e outras questões jurídicas menores. Que meticulosamente analisadas pela AGU – Advocacia Geral da União, que emitiu Relatório, Parecer e Certificado de que não houve dano ao erário em quaisquer das questões juridicamente suscitadas.
A título de esclarecimento repassamos a s últimas normativas existentes acerca de contratação de pessoal em conselhos profissionais, adoptadas pelo TCU em 07/04/2016. Conjunto normativo cujas interpretações de nossas práticas cotidianas – à luz de denuncias caluniosas realizadas junto ao TCU, MPF e PF – levaram a presidência do CFO à prisão por 10 dias.
REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
TCU – Tribunal de Contas da União – Fábio Henrique Granja e Barros Brasília 7 de abril de 2016
REGIME CELETISTA NAS NORMAS DE CRIAÇÃO DE ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – Há normas de criação anteriores ao advento da CRFB/1998 que preveem o regime celetista; – Há também Conselhos criados posteriormente à CRFB/1988 que aplicam o regime celetista; – Contudo, diversas outras normas de criação de tais entidades nada dispõem acerca do regime jurídico de seus empregados.
REGIME JURÍDICO ÚNICO – Caput do art. 39 da CRFB/1988: aplicável a autarquias; – Regulamentado pela Lei 8.112/1990, que em seu art. 1º dispõe que se aplica às autarquias, inclusive às em regime especial.
LEI 9.649, DE 27/5/1998 – Dispôs sobre a organização da presidência da república e dos ministérios, e definiu os conselhos de fiscalização profissional como entidades privadas; – Fixou, ainda, no § 3º do artigo 58, o regime celetista como o regente das relações mantidas com seus empregados.
EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 4/6/1998 – Entre outros objetivos, pretendeu extinguir o regime jurídico único estabelecido no art. 39 da CRFB/1988.
Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717/DF – Questionava a constitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei 9.649/1998, em especial quanto à caracterização dos conselhos de fiscalização profissional como entidades privadas e a submissão à CLT; – No julgamento do mérito da Ação, o STF decidiu: – ter restado prejudicada a Ação quanto ao § 3º , art. 58, da Lei 9.649/1998, tendo em vista a edição da Emenda Constitucional 19/1998; – Considerou inconstitucional a caracterização dos Conselhos como entidades de direito privado.
Ação Direta de Inconstitucionalidade 2135/DF – o Plenário do STF deferiu, em 2/8/2007, medida cautelar suspendendo a eficácia do caput do art. 39 da CRFB/1988, com a redação dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc; – Repristinação da redação originária do art. 39, caput, da Constituição Federal, restabelecendo a obrigatoriedade da adoção do RJU; – Até o presente momento não houve o julgamento do mérito da referida ADI 2135/DF. (grifo nosso)
Novas ações no STF envolvendo a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/1998 – Ação Declaratória de Constitucionalidade 36: pede a declaração de constitucionalidade do §3º do art. 58 da Lei 9.649/1998, que aplica o regime celetista aos Conselhos e Ordens; – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5367: pede a declaração da inconstitucionalidade do §3º do art. 58 da Lei 9.649/1998, bem dos dispositivos de leis de criação de Conselhos surgidos posteriormente ao advento da CRFB/1988, que preveem o regime celetista; -Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 367: alega que os dispositivos de leis de criação de Conselhos surgidos anteriormente ao advento da CRFB/1988, que preveem o regime celetista, não foram recepcionados pela Constituição da República; -A ADI 5367 e a ADPF 367 foram apensadas à ADC 36. As referidas ações ainda se encontram pendentes de julgamento.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial 507536/DF: – DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.112/90. – 1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. Precedentes do STJ e do STF […]. – Acórdão anulado, mediante julgamento datado de 5/2/2015; – Sobrestado em questão de ordem, tendo o processo sido encaminhado em 4/12/2015 ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação de Recurso Extraordinário.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU TC 016.756/2003-0 – Acórdão 341/2004-Plenário (Sessão de 31/3/2004): – 9.2.3. os servidores dos conselhos de fiscalização profissional nunca foram regidos pela Lei 8.112/90, mesmo no período anterior à vigência da Medida Provisória 1.549/97, sucessivamente reeditada e convertida na Lei 9.649/98, uma vez que jamais foram detentores de cargos públicos criados por lei com vencimentos pagos pela União, sendo-lhes, portanto, incabível a transposição do regime celetista para o estatutário, conforme o art. 243 do referido diploma legal.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU TC 021.936/2009-8 – Acórdão 298/2010-Plenário (Sessão de 24/2/2010): – […] 3. O regime jurídico dos empregados das autarquias corporativas denominadas conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas continua sendo o disposto no art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, vez que o exame da constitucionalidade do referido parágrafo foi considerado prejudicado na ADI 1717/DF e que o decidido na ADI 2135 pelo STF, em sede de cautelar, não alcança, de todo modo, as referidas entidades.
PRIVILÉGIOS GARANTIDOS AOS ENTES AUTÁRQUICOS
Uma Autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, deve executar serviços próprios do Estado. Em condições idênticas às do Estado. Tendo os mesmos privilégios da Administração-matriz. E passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos.
Ou seja, na nossa práxis Autárquica dentro do Sistema CFO/CROs – em tese – se impuseram óbices de magnitude expressiva ao cumprimento das atividades finalísticas: os valores de Jetons, Diárias, Auxílios e Reembolsos devem estar vinculados, ou guardarem correlação, aos valores praticados no Ministério do Trabalho.
Mas Hely Lopes Meirelles assim destaca (2002, p.326):
“O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada.”
Ou seja, se lastro argumentativo-jurídico sólido for constituído e passar a existir, comprovando a necessidade de – para bem atingir os objetivos finalísticos da Autarquia – necessita-se buscar aprovar um Decreto do Ministério do Trabalho, ou mesmo Lei (junto ao Congresso Nacional), que iguale os valores de Jetons pagos pelo Sistema CFO/CROs (em verdade todos os Conselhos Profissionais exercidos a título honorífico) aos Jetons pagos pelo STE (Lei nº 8.350/1991), nada pode ser impedido.
________________________
LEI No 8.350, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1991.
Dispõe sobre gratificações representações na Justiça Eleitoral e mandatos classistas.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º A gratificação de presença dos membros dos Tribunais Federais e mandatos classistas, por sessão a que compareçam, até o máximo de oito por mês, passa a ser calculada da seguinte forma:
I – Tribunal Superior Eleitoral e mandatos classistas federais: três por cento do vencimento básico de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
II – Tribunais Regionais Eleitorais e mandatos classistas regionais: três por cento do vencimento básico de Juiz do Tribunal Regional Federal.
Parágrafo único. No período compreendido entre noventa dias antes e noventa dias depois de eleições gerais na unidade federativa ou em todo o País, é de quinze o máximo de sessões mensais remuneradas.
Art. 2o A gratificação mensal de Juízes Eleitorais corresponderá a 18% (dezoito por cento) do subsídio de Juiz Federal. (Redação dada pela lei nº 11.143, de 2005)
Art. 3º O Procurador-Geral Eleitoral e os Procuradores Regionais Eleitorais, observado o limite máximo de sessões por mês, farão jus à gratificação de presença devida aos membros dos Tribunais perante os quais oficiarem.
Art. 4º As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à conta da dotação orçamentária consignada à Justiça Eleitoral, ocorrendo seus efeitos financeiros apenas a partir do exercício seguinte ao da sua aprovação.
Paragrafo 1º As despesas decorrentes da aplicação desta lei para mandatos classistas correrão por conta de suas respectivas dotações orçamentárias.
Art. 5º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário, em especial a Lei nº 6.329, de 12 de maio de 1976.
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Outra iniciativa que também quer nos parecer carrega potencial para equacionar esta desequilibrada situação atual trata-se da busca da instituição de benefício honorífico classista (em ação conjunta com os demais conselhos de fiscalização profissional) nos moldes do abaixo formulado:
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PROJETO DE LEI – INSTITUIÇÃO DE BENEFÍCIO HONORÍFICO CLASSISTA
Autoriza as Autarquias de Fiscalização Profissional a instituir benefício honorífico aos dirigentes eleitos.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É concedida aos dirigentes classistas eleitos para direção de autarquia de fiscalização profissional, um benefício honorífico mensal, referentes a jornada mínima de 30 horas semanais, cujo valor exato deverá ser definido por seu plenário, mas com teto máximo de até metade dos provimentos de Ministros do Supremo Tribunal Federal; em âmbito federal. E metade dos provimentos de governador; em âmbito estadual. Reajustável na mesma data e com os mesmos índices adotados para o reajustamento das demais proventos e remunerações pagas pelo Tesouro Nacional.
Parágrafo único. O Benefício Honorífico de que trata este artigo é intransferível. Inicia-se 30 dias após o início do mandato e extinguir-se-á 30 dias após o último dia de final do mandato.
Art. 2° É permitida a acumulação deste benefício honorífico a quaisquer outros demais proventos e/ou remunerações recebidas dos cofres públicos.
Art. 3° A despesa decorrente desta Lei correrá à conta das próprias Autarquias de Fiscalização Profissional que o instituir.
Art. 4° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Revogam-se todas as disposições em contrário.
Brasília,
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Em verdade, com o passar dos anos tanto o Sistema CFO/CROs quanto os demais conselhos de fiscalização profissional, ficaram aprisionados em modelos e moldes remuneratórios para os dirigentes muito equivocados. Consequência de princípios ultrapassados. Tendo o Estado de Direito cada vez mais crescido em participação na vida do cidadão. E necessitando, portanto, de estruturas cada vez mais especializadas e funcionais para cumprir o que se propõe.
Realidade que se justifica completamente através da criação de mecanismos específicos de funcionamento próprios das Autarquias para a melhor consecução de seus próprios objetivos.
Além das características já descritas, os privilégios das Autarquias, em geral, são os seguintes:
- Imunidade tributária, no que se refere aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados as suas atividades essenciais.
- Renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, previstos na Constituição Federal em seu art. 150, § 2º;
- Prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas, conforme Decreto-lei 4.597/42;
- Execução fiscal de seus créditos inscritos, Lei nº 6830/1983;
- Ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros CF, art. 37, § 6º;
- Impenhorabilidade de seus bens e rendas CF, art. 100 e parágrafos e outras.
Entre as Autarquias deve ser observada a precedência federal, estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto. Ou seja, dentro de um mesmo objeto social, submissão de autarquia Municipal a sua congênere Estadual e desta para sua congênere Federal.
E entre Autarquias e Entidades Estatais hão de prevalecer sempre as prerrogativas das Entidades Estatais sobre as Autarquias; por superior na ordem constitucional. Ou seja, as normatizações do Ministério do Trabalho – salvo existência de Lei com normatização específica – sempre prevalecerão sobre determinações fruídas da própria autarquia.
A posição das Entidades Político-Administrativas, União, Estados-membros e Municípios, sempre serão superiores em relação à das entidades meramente administrativas. Essa realidade jurídica impede que qualquer Autarquia dispute preferência com as entidades estatais; ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens. Ainda que o Ente Autárquico pertença a uma esfera estatal de grau superior. Exceto em caso de existência de Lei com normatização específica como anteriormente descrito.
INSTITUIÇÃO E MECANISMOS DE CONTROLE
Antes de analisarmos a forma de instituição e os mecanismos de controle das Autarquias, vejamos o conceito atribuído por Di Pietro:
“[…] pode-se conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criado por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”[4]
A instituição das Autarquias ocorre por lei específica. Conforme previsão do art. 37, XIX da Constituição Federal. Mas sua regulamentação se opera por decreto; que aprova a instituição de um Regimento (ou Estatuto da Entidade), deliberado por seu Plenário. E daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria; na forma regulamentar ou estatutária. Independentemente de quaisquer registros públicos.
O patrimônio inicial das Autarquias é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso em que dispensa transcrição, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo ou por escritura pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral.
Os bens e rendas das Autarquias são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários. Daí por que podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituição, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização legislativa especial, porque essa autorização está implícita na lei que a criou e outorgou-lhe os serviços com os conseqüentes poderes para bem executá-los. Por essa razão, os atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de anulação por ação popular, prevista na Lei 4.717/65, art. 1º. Por idêntico motivo, extinguindo-se a Autarquia, todo o seu patrimônio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou.
O orçamento das Autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais, com as peculiaridades indicadas nos Arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e adequação ao disposto no Art. 165, § 5º, da CF.
Art. 107 – As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições parafiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo.
Parágrafo único – Compreendem-se nesta disposição as empresas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Publico.
Art. 110 – Os orçamentos e balanços das entidades ja referidas obedecerão aos padrões e normas instituídas por esta Lei, ajustados as respectivas peculiaridades.
Parágrafo único – Dentro do prazo que a legislação fixar, os balanços serão remetidos ao órgão central de contabilidade da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, para fins de incorporação dos resultados, salvo disposição legal em contrario.
CF88 – Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I – o plano plurianual;
II – as diretrizes orçamentárias;
III – os orçamentos anuais.
- 5o A lei orçamentária anual compreenderá:
I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público;
II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público.
Os dirigentes das Autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer. Os seus atos equiparam-se aos atos administrativos e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns, expostos nas ações ordinárias ou especiais, como mandado de segurança e ação popular.
Os contratos das Autarquias estão sujeitos a licitação por expressa determinação do art. 1º da Lei nº. 8666/1993 e do art. 37, XXI, da CF, sendo nulos os que não a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório, conforme a Lei nº 4.717/65.
O pessoal das Autarquias está sujeito ao regime jurídico único da entidade-matriz, como dispõe o art. 39, caput, da CF. As proibições de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções atingem também os servidores das Autarquias, nos expressos termos dos incs. XVI e XVII do art. 37 da CF.
Os servidores e dirigentes de Autarquias – para efeitos criminais – igualam-se a funcionários públicos, na terminologia dessa norma, que ainda se refere a “funcionários públicos” quando, hoje, são todos “servidores públicos”. Para as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, são agentes públicos, por indicação da Lei 8.429/92.
Em razão de cautelar julgada procedente na ADI 2135, em face da inconstitucionalidade formal do art. 39 alterado pela EC 19/98, as pessoas jurídicas de direito público da administração pública direta e indireta somente poderão adotar o regime jurídico único de pessoal, que segundo a maioria da doutrina, implica em dizer que dentro da mesma esfera, todos os entes devem adotar o mesmo regime, seja ele estatuário ou celetista. Vale ressaltar que a emenda mencionada previa a possibilidade de regime múltiplo, isto é, celetista ou estatutário, sendo que uma vez adotado este último, não poderia ser convertido no primeiro. Importante trazer a lume, mesmo ainda não tendo sido o mérito julgado, referido julgado do STF:
“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”.[5]
O inegável é que a autonomia administrativa da Autarquia é um direito público subjetivo, oponível ao próprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o controle autárquico só é admissível nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer.
Entre nós, o controle das Autarquias realiza-se na tríplice linha política, administrativa e financeira. Mas todos esses controles adstritos aos termos da lei que os estabelece.
- O controle político normalmente se faz pela nomeação de seus dirigentes pelo Executivo (a nomeação determinada por eleição e posse pelo Executivo).
- O controle administrativo se exerce através da supervisão ministerial ou de órgão equivalente no âmbito estadual e municipal. Suscitados por meio de recursos administrativos internos e externos, na forma regulamentar. Sempre obrigados a observar requisitos específicos em atendimento das normas regulamentares. Sujeitos aos controles internos. E ao exame de legalidade pelo Judiciário, através de ações ordinárias ou especiais toda vez que conduta sugerir qualquer configuração de desmandos na Administração, infração penal ou ilícito administrativo previsto para os servidores públicos.
- O controle financeiro se opera nos moldes da Administração direta. Através da Constituição Federal de 1988 qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária passou a ter o Dever de prestar contas ao TCU. Instância de controle governamental que exerce a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas.
O afastamento dos dirigentes de Autarquia é admissível nos casos regulamentares ou, na omissão, quando sua conduta configurar infração penal, ilícito administrativo previsto para os servidores públicos ou desmandos na Administração, mas, ainda aqui, a intervenção estatal deve ser acompanhada de processo adequado à apuração das responsabilidades funcionais.
Pela Lei n. 8.429, de 02/06/92, a posse e o exercício de agente público autárquico, de fundação pública e de paraestatal ficam condicionados à apresentação de declaração de bens, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente.
CLASSIFICAÇÃO
A Doutrina faz muitas referências, mas as três divisões mais comuns das Autarquias consideram o tipo de atividade, a capacidade administrativa e a estrutura. Eventualmente, devendo ser ressaltada a classificação oriunda do órgão instituidor da Autarquia, Federal, Estadual ou Municipal.
Quanto ao tipo de atividade
- Econômicas, destinadas ao controle e incentivo à produção, circulação e consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Açúcar e do Álcool;
- -De crédito e industriais, que hoje estão em desuso, tendo em vista a transformação destas em empresas públicas, como por exemplo as Caixas Econômicas;
- De previdência e Assistência, destinadas a realização das atividades de seguridade social, como o INSS e o IPESP;
- As culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades.
- As profissionais ou corporativas, que fiscalizam o exercício das profissões, como os órgãos regulamentadores profissionais;
Aqui devemos ressaltar que existe divergência doutrinária instaurada com relação às Autarquias profissionais ou corporativas.
Hely Lopes Meirelles (2002, pág. 333) aponta a existência de Autarquias de regime especial. Incluídas nesta categoria as Autarquias profissionais ou coorporativas; e as agências reguladoras e executivas. Segundo Hely Lopes Meirelles:
“O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços.”[6]
Mas segundo Di Pietro (2006, pág. 425)
“esse tipo de classificação carece de relevância, tendo em vista que o tipo de atividade não altera o regime jurídico”.
Em que pese divergências de argumentos – a tese de Di Pietro é sólida em apontar que as atividades específicas em nada alteram o regime jurídico e a organização destas entidades.
Para avaliar e esclarecer as consequências da Medida Provisória 1549-37, que alterou a situação dos Conselhos, como entidade de Direito Privado não mais atrelados ao Governo Federal, por duas vezes os presidentes dos Conselhos Federais de Odontologia, Medicina, Farmácia, Economia, Administração, Psicologia, Corretores de Imóveis, Biblioteconomia, Medicina Veterinária, Fonoaudiologia, Nutrição e Serviço Social se reuniram na sede do CFO em Brasília.
Nas reuniões foram estabelecidas as diretrizes gerais para criação dos novos estatutos que a partir daquele momento passaram a reger as entidades sob a égide da nova legislação. Na oportunidade, a Medida Provisória produziu resultados positivos para a fiscalização do exercício profissional da Odontologia no Brasil, e foi o melhor caminho encontrado para constituir de forma eficaz e democrática a entidade criada através do novo ordenamento jurídico.
Em setembro de 1999, todavia, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo a aplicação do artigo 58, da Lei 9.649/98, em todos os seus parágrafos, com exceção do terceiro que distingue os empregados dos conselhos profissionais que são considerados “celetistas” e não servidores públicos. Com essa mudança os Conselhos de Odontologia voltaram a ser regidos pela legislação original, isto é, deixou de ser uma entidade de direito privado, voltando a ser uma autarquia federal.
O Art. 58 da Lei 9649/98, que impunha personalidade jurídica de direito privado às ordens e conselhos profissionais, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Em entendimento que atividades típicas do Estado não podem ser objeto de delegação a entidades privadas que não guardem nenhuma espécie de vinculação com o Poder Público.
Dessa forma, tornam-se meras classificações doutrinárias as referentes a atividade das Autarquias, por deterem pouca influência prática em seus regimes. Nesse sentido, a ADI 1717 do STF:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime”.[7]
Não obstante esse julgamento, com todo o reflexo que causou nas referidas corporações, como a necessidade de contratação por concurso público, as prerrogativas processuais (como por exemplo a cobrança de suas mensalidades pelo rito da Lei de Execução Fiscal), o Supremo Tribunal Federal considerou somente a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil – como entidade sui generis na organização da Administração Pública Brasileira, logo não compõe a Administração Pública, e sendo assim, por não ser pessoa jurídica de direito público, a anuidade da OAB não é tributo; não se sujeita a controle dos TCs; contra os inadimplentes não cabe execução fiscal; não observa a Lei de contabilidade pública e não exige a contratação de pessoal por meio de concurso público. Importante, então, transcrever o referido julgado pelo STF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.”[8]
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REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
TCU – Tribunal de Contas da União – Fábio Henrique Granja e Barros Brasília 7 de abril de 2016
[1] No texto sob o título “Visão Histórica da Regulamentação da Odontologia no Brasil”, incluído no livro A Odontologia à Luz do Direito.
[2] Faculdade de Odontologia da PUCMG.
[3] CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. A Fazenda Pública em Juízo, 6ª Ed. Dialética, p.15
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 19ª.ed. São Paulo, p.423
[5] BRASIL, STF. ADI 2135 MC / DF – DISTRITO FEDERAL, Rel. p. Acórdão Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ. 02/08/2007.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ªed. São Paulo, pág.333
[7] BRASIL, STF. ADI 1717 DF – DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Sydney Sanches,Tribunal Pleno, DJ. 07/11/2002.
[8] BRASIL, STF. ADI 3030 DF – DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Eros Grau,Tribunal Pleno, DJ. 29/09/2006.